La commande publique modifiée par la loi Climat et Résilience

Le mois de mai est généralement fructueux en matière de modifications du droit de la commande publique et 2022 n’échappe pas à cette tradition réglementaire.

Le décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 adapte notamment les dispositions du code de la commande publique à la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, dite loi Climat et Résilience.

Le texte met en application, avec entrée en vigueur immédiate, une nouvelle interdiction de soumissionner à un marché public ou à une concession, prévue par la loi Climat et Résilience, pour les entreprises n’ayant pas établi un plan de vigilance (modification de l’article L. 2141-7-1  du code de la commande publique). Pour mémoire, les grandes entreprises, sous conditions de seuil (5000 salariés et plus), doivent établir et mettre en œuvre de manière effective un plan de vigilance. Celui-ci consiste à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l'environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu'elle contrôle, en incluant également ses sous-traitants récurrents, en application de l’article L. 225-104-2 du code de commerce.

A compter du 1^er janvier 2023, les collectivités territoriales devront élaborer un schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsable (SPASER) à partir de 50 millions d’euros d’achat (contre 100 millions jusqu’ici dans l’article D. 2111-3 du CCP).   

Malgré une entrée en vigueur plus lointaine en août 2026, la mesure phare du texte met fin à l’utilisation potentielle du critère de prix comme critère unique de choix par l’acheteur en vue de l’attribution d’un marché public.

Pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, le décret modifie l’article R. 2152-7 du CCP et prévoit que les acheteurs se fonderont :

• Soit sur le critère unique du coût déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie et qui prend en compte les caractéristiques environnementales de l'offre ;
• Soit sur une pluralité de critères parmi lesquels figurent le prix ou le coût. Au moins l'un d'entre eux prend en compte les caractéristiques environnementales de l'offre. Ils peuvent également comprendre des aspects qualitatifs ou sociaux.

Le prix ne pourra donc plus être utilisé à terme comme un critère unique et sera remplacé en pratique par le coût, afin de pouvoir prendre en compte les caractéristiques environnementales d’une offre, comme l’oblige la loi Climat et Résilience.

Toujours avec ce prisme de l’achat durable, le décret prévoit une série de mesures applicables aux concessions :

• Au moins un critère doit prendre en compte les caractéristiques environnementales de l’offre pour l’attribution des concessions (modification de l’article R. 3124-4 du CCP) ;
• Le rapport annuel du concessionnaire doit décrire les mesures mises en œuvre pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique (complément à l’article R. 3131-3 du CCP).

Sur un tout autre champ, d’autres mesures du décret portent sur la rationalisation du dispositif de publication et de traitement des données publiées par les acheteurs publics après l’attribution des marchés. Au plus tard le 1^er janvier 2024, la publication des données essentielles de la commande publique s’effectuera sur le portail data.gouv.fr. Le recensement économique des marchés publics sera désormais réalisé à partir de ces données (modification des articles R. 2196-1 et suivants du CCP).

Plus d’informations :

• Décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique
• LOI n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets