L’architecte élu local et la commande publique

Aucune disposition législative ou réglementaire n’interdit à un élu municipal, quelle que soit sa fonction, de conserver une activité professionnelle, y compris celle de chef d’entreprise. Les architectes élus dans une municipalité ou une intercommunalité en mars prochain pourront donc continuer d’exercer leur profession. Ils devront toutefois renoncer le temps du mandat, à l’attribution de potentiels contrats publics lancés par leurs collectivités d’élection.

Nombreuses sont effectivement les contraintes juridiques qui restreignent l’accès à la commande publique locale de maitrise d’œuvre pour un architecte titulaire d’un mandat municipal et/ou communautaire sur les champs :

• du droit de la commande publique : l’acheteur public est soumis à un principe d’impartialité, principe général du droit, dont la méconnaissance peut constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (Conseil d’Etat, 14 octobre 2015, n° 390968) ;
• du droit des collectivités territoriales : sont illégales les délibérations auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres du conseil intéressés à l'affaire qui en fait l'objet, soit en leur nom personnel, soit comme mandataires (Article L. 2131-11 du Code général des collectivités territoriales).
• sur le champ de la moralisation de la vie publique : la prévention du conflit d’intérêts a fait l’objet dans la période récente d’un arsenal législatif et réglementaire renforcé ;
• sur le champ du droit pénal surtout : l’infraction de prise illégale d’intérêts et la sévérité du juge pénal en la matière sont particulièrement dissuasives.

Du conflit d’intérêts et de sa prévention

L’article 1 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique fixe une obligation générale de prévention des conflits d’intérêts, définis dans son article 2 comme toute situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction. Pour les élus locaux, cette obligation est reprise à l’article L. 1111-1-1 du Code général des collectivités territoriales qui impose l’exercice de leur mandat dans le respect des principes déontologiques consacrés par la charte de l'élu local.

En caricaturant, la situation d’interférence suivante cocherait toutes les cases du conflit d’intérêt : l’adjoint au maire chargé des affaires scolaires (l’intérêt public) et membre du jury (la possibilité d’influence) qui aurait proposé la société d’architecture dont il est gérant (l’intérêt privé), lauréate du concours de maitrise d’œuvre lancé par sa municipalité et portant sur la réalisation d’une nouvelle école maternelle …

Dans le cadre de la prévention des conflits d’intérêts, si l’intérêt public est toujours présent, il reste envisageable de faire disparaitre les autres critères qui le constituent :

• l’intérêt privé n’est plus caractérisé si l’élu s’abstient de candidater ou si la collectivité prend la décision, comme l’y invite l’article L. 2141-10 du Code de la commande publique, d’exclure de la procédure de passation la candidature qui créerait la potentielle situation de conflit d’intérêts
• la possibilité d’influer sur l’exercice impartial de la fonction pourrait ne plus être caractérisée si l’élu parvient à éviter toute situation d’interférence génératrice d’une influence. L’article 2 de la loi du 11 octobre 2013 et son décret d’application du 31 janvier 2014 invite les élus à une obligation générale d’abstention qui peut prendre plusieurs formes selon la nature de la fonction exercée: l’abstention de siéger et de prendre part aux délibérations, la suppléance, la non utilisation d’une délégation de signature, la prise d’un arrêté mentionnant les champs d’incompétence, etc.

La prévention des conflits d’intérêts a donc fait récemment l’objet de forts développements législatif et réglementaire. Mais dès qu’il s’agit de commande publique, la frontière avec le droit pénal devient ténue.

Du risque pénal lié à la prise illégale d’intérêts

L’existence d’un conflit d’intérêts peut rapidement se transformer en qualification pénale de prise illégale d’intérêts, défini à l’article 432-12 du Code pénal : Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction.

Là où le juge administratif retient une approche pragmatique et subjective en fondant son appréciation des situations au cas par cas et en tenant surtout compte de l’influence réelle de l’élu sur la décision prise par la collectivité (à travers la notion d’ « élu intéressé », cf. par exemple Conseil d’État, 9 mai 2012, N° 355756), le juge pénal a développé une jurisprudence plus objective et dissuasive, la survenance du conflit d’intérêts étant souvent suffisante pour qu’il caractérise l’infraction de prise illégale d’intérêts.

En matière de passation d’un marché public qui intéresserait directement l’entreprise dans laquelle l’élu occuperait une fonction quelconque, cette conception stricte semble prendre le pas sur les moyens qui lui sont offerts pour éviter le conflit d’intérêt.

D’autant plus qu’en matière de commande publique, et encore plus de maitrise d’œuvre, les situations d’interférence où l’élu peut exercer son influence sont toutefois nombreuses : participation à des commissions thématiques, exercice d’une délégation de fonction, participation aux études préalables et à la programmation, présence dans une CAO ou un jury, et bien entendu vote des délibérations d’attribution (pour une illustration des situations ayant amené à qualifier ce délit, cf. le recueil de l’observatoire SMACL)

L’article 432-12 du Code pénal prévoit toutefois une exception pour les seules communes de moins de 3 500 habitants où les élus municipaux peuvent traiter avec la commune dont ils sont élus pour la fourniture de services à hauteur d’un montant annuel maximum de 16 000 euros. Cette dérogation est toutefois soumise à des conditions strictes :

• le maire, l'adjoint ou le conseiller municipal intéressé doit s'abstenir de participer à la délibération du conseil municipal relative à la conclusion ou à l'approbation du contrat
• le conseil municipal ne peut pas décider de se réunir à huis clos pour délibérer sur la fourniture de ces services

Une nouvelle fois, bien que dérogatoire, le juge pénal garde un œil sévère sur ce régime et les conditions de son application (cf. en ce sens, le cas du maire et d’un architecte, non pas élu municipal, mais beau-frère de l’édile : Cass crim, 29 juin 2005, n° 04-87294, publié au bulletin)

Ajoutons pour en terminer sur le risque pénal, qu’à ce délit peut se cumuler le délit d’octroi d’avantage injustifié (délit de favoritisme), définis à l’article 432-14 du Code pénal, consistant à procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession.

Un risque étendu au territoire intercommunal et à d’autres organismes

Les futurs élus municipaux pourront également revêtir la fonction de conseiller communautaire s’ils sont désignés ou élus au sein de l’organe délibérant de l’établissement public de coopération intercommunale (communauté de communes / d’agglomération  urbaine ou métropole) dont leur municipalité est membre.  Dans un contexte où la plupart des communes sont  regroupées dans un EPCI et où l’intercommunalité a récemment vu sa compétence élargie en matière de passation de marchés publics, l’accès à la commande publique locale ne se trouve pas limitée à la seule municipalité d’élection mais peut être restreint, dans certaines situations, au territoire couvert par l’EPCI.

Il en va ainsi pour les opérations réalisées en co-maitrise d’ouvrage qui réunissent l’EPCI et l’une des communes membres, en application de l’article L. 2422-12 du Code de la commande publique.

De surcroit , la loi Engagement et Proximité du 27 décembre 2019 a créé l’article L. 5211-4-4 du Code général des collectivités territoriales, prévoyant que les communes membres d'un même EPCI et réunies en groupement de commande pourront lui confier la passation et l'exécution d'un ou plusieurs marchés publics au nom et pour leur compte, quelles que soient les compétences qui ont été transférées à l’EPCI.

Par conséquent, dans le cadre de la prévention des conflits d’intérêts et pour limiter le risque pénal, l’architecte conseiller communautaire devra également renoncer à l’attribution de contrats publics passés par l’EPCI pour le compte des membres de l’intercommunalité ou avec l’un deux en co-maitrise d’ouvrage.

Il en va de même pour les organismes (Centre communal d’action sociale, établissements publics de santé / sociaux / médico-sociaux, syndicats mixtes),  dans lequel l’élu municipal serait désigné pour représenter la commune dans les organes de surveillance et d’administration, à chaque fois qu’il est susceptible de générer une situation d’interférence.

Hormis ces cas de figure, rien ne s’oppose à ce que le conseiller municipal ou communautaire postule à l’attribution de contrats publics sur le territoire de l’intercommunalité, quand la procédure est pilotée de manière autonome par l’une des communes membres ou un organisme dans lequel il n’a aucune attache. Le risque d’interférence est ici réduit voire inexistant.

>> Ce qu’il faut retenir

• Une fois élu conseiller municipal et/ou communautaire, l’architecte peut continuer à exercer sa profession mais doit s’abstenir de candidater à l’attribution d’un contrat public lancé par sa collectivité et, dans certaines circonstances, sur le territoire de l’intercommunalité
• Cette obligation d’abstention découle d’abord du cadre législatif et réglementaire régissant la prévention des conflits d’intérêts, qui fait peser un risque administratif sur les actes de la collectivité.
• Elle tient surtout du risque pénal, développé dans une jurisprudence particulièrement sévère en matière de prise illégale d’intérêts, qui pèse sur l’élu.

>> Pour en savoir plus

• Loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique
• Décret n°2014-90 du 31 janvier 2014
• Fiche sur la responsabilité pénale des élus sur le portail de l’Etat aux service des collectivités territoriales